Największy problem podwykonawców został rozwiązany. Nowe przepisy, które zaczęły obowiązywać od 24 grudnia dając im gwarancję oraz ochronę przed brakiem zapłaty należnego im wynagrodzenia, zwiększyły równocześnie bezpieczeństwo prawidłowej realizacji zamówień publicznych.

Zamówienia publiczne są dość specyficzną dziedziną, na której gruncie co raz częściej dochodziło do spornych sytuacji na linii zamawiający – wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca. Stąd też, regulacje przyjęte w obowiązującej nowelizacji stały się odpowiedzią  na występujące w ramach realizacji zamówień publicznych liczne przypadki nieregulowania należności podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane.

Co zyskamy dzięki nowym przepisom?

Każda nowelizacja ma na celu wyeliminowanie z prawa nieprawidłowości, wprowadzając rozwiązania, które będą służyły interesom państwa oraz obywateli. Stąd właśnie, głównym zamierzeniem wprowadzonych do porządku prawnego przepisów było kompleksowe uregulowanie kwestii podwykonawstwa w zamówieniach publicznych w zakresie zagwarantowania podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom pełnej i terminowej zapłaty należnego im wynagrodzenia, a tym samym wzmocnienie ochrony słusznych praw podwykonawców oraz dalszych podwykonawców, uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych. Jednakże to nie jedyne plusy wprowadzonych zmian. Uregulowania przewidziane w nowelizacji mają także służyć m.in.:

• poprawieniu jakości w zamówieniach publicznych poprzez wybór wykonawców mających odpowiedni potencjał,
• wzmocnieniu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych przez gwarancję poprawnego wykonania podzlecanych robót,
• ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na linii zamawiający – wykonawca – podwykonawca – dalszy podwykonawca na etapie realizacji zamówień publicznych,
• ochronie słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności w zakresie terminowej oraz pełnej wypłaty należnego im wynagrodzenia.

Rozwiązania przewidziane w ustawie przyczynią się także do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych. Ustawodawca wprowadzając właśnie tego rodzaju regulacje uznał, że w interesie publicznym leży przyznanie instytucjom publicznym efektywnych instrumentów prawnych, które pozwolą wspierać ochronę podstawowych praw wszystkich podmiotów zaangażowanych w proces realizacji zamówienia publicznego, w tym także podwykonawców. Niewywiązywanie się wykonawców ze swych zobowiązań wobec podwykonawców przy realizacji zamówienia podważało bowiem zaufanie do organów władzy publicznej, którymi zazwyczaj są zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp.  Już dziś wielu ekspertów podkreśla, że wprowadzone regulacje mają duże znaczenie dla zapewnienia sprawnego i niezakłóconego wykonywania zamówień publicznych oraz uczestnictwa małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych.

Jak widać, nowelizacja reguluje nie tylko stosunki między wykonawcą a podwykonawcą, lecz również daje zamawiającemu realny wpływ na to, w jaki sposób podmiot realizujący prace będzie wywiązywał się z obowiązków względem firm podwykonawczych. Zamawiający będzie bowiem miał nawet prawo rozwiązać umowę z wykonawcą, który nie będzie w terminie regulować swoich zobowiązań pieniężnych względem kontrahentów realizujących zamówienie na jego zlecenie.

Nowa rzeczywistość zamówień publicznych

Nowelizacja z 8 listopada 2013 r. wprowadziła do ustawy Pzp bardzo ważną i wręcz potrzebną definicję umowy o podwykonawstwo, rozstrzygając raz na zawsze wszelkie spory, jakie rodziły się na gruncie jej interpretacji. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisów jest nią umowa zawarta w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego. Jest ona zawarta między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Natomiast, w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane tego typu umowa może zostać zawarta także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Uwaga! Przyjmując szerokie rozumienie podwykonawcy, oznacza to, że podwykonawcą może być każdy pracownik zatrudniony na umowę o dzieło lub na kontrakt menedżerski. Ponadto definicja umowy o podwykonawstwo wskazuje, że podwykonawcą jest także ten, kto realizuje dostawy konieczne do wykonania zamówienia, tzw. poddostawca.

Obowiązkiem wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, zamierzającego w trakcie realizacji zamówienia zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest przedłożenie zamawiającemu projektu takiej umowy. Jednakże w tym przypadku należy również dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. W takiej sytuacji, zamawiający ma prawo wnieść zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo.

Po zawarciu umowy o podwykonawstwo, należy w ciągu 7 dni przedstawić zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy, której przedmiotem są roboty budowlane. Natomiast, zamawiający może wnieść sprzeciw wobec umowy o podwykonawstwo, a jeśli tego nie zrobi, jego zachowanie będzie wyrażało jedno – akceptację umowy.

Uwaga! Powyższy obowiązek nie dotyczy kontraktów o wartości niższej niż 0,5 proc. wartości umowy między zamawiającym a wykonawcą i jednocześnie nieprzekraczającej 50 tys. zł, a także tych umów, które sam zamawiający wskazał jako niepodlegające temu obowiązkowi.

Jak rozliczyć się z podwykonawcą?

W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, a umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom.

W sytuacji natomiast, gdy umowa przewiduje zapłatę całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie stosownych zaliczek. Jednakże kwestia udzielania kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.

Jeżeli wykonawca nie przedłoży zamawiającemu wszystkich wymaganych dowodów zapłaty, zamawiający wstrzyma wypłatę należnego mu wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane albo odpowiednio, udzielenie kolejnej zaliczki, w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty.

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisów, termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.

Podwykonawca może żądać zapłaty od zamawiającego

Przed nowelizacją dość często można było spotkać przypadki, w który podwykonawcy nie dostawali należnych wynagrodzeń. Świadkami takich zdarzeń mogliśmy być już nie raz podczas transmisji z komisji sejmowych, gdzie dochodziło czasem nawet do dantejskich scen. Nowe prawo chcąc zażegnać ten problem wprowadziło szereg regulacji, usprawniając tym samym prawidłowy przebieg zamówień publicznych. Zgodnie z postanowieniami nowelizacji, gdy podwykonawca nie otrzyma zapłaty za roboty budowlane, które wykonał, może żądać wypłaty wynagrodzenia od zamawiającego. A zatem zamawiający oraz wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Jednakże taka sytuacja będzie dotyczyła wyłącznie tzw. zatwierdzonych umów z podwykonawcami. Ponadto podwykonawca będzie mógł domagać się od zamawiającego zapłaty wynagrodzenia za wykonane prace (roboty budowlane), nawet jeśli zamawiający przekazał już całą należność wykonawcy.

Uwaga! Nie można wprowadzić do SIWZ lub do umowy z wykonawcą postanowień uchylających lub ograniczających to uprawnienie.

Nowelizacja o podwykonawcach wprowadza nowe formalności

Idea nowych rozwiązań w zamówieniach publicznych jest prosta – jeśli generalny wykonawca nie będzie płacić podwykonawcom, to zrobi to za niego inwestor. Idąc tym tropem, należy stwierdzić,  że nowe prawo zamówień publicznych z jednej strony umożliwiło wybór wykonawców mających rzeczywisty potencjał do wykonania zamówienia publicznego, a z drugiej zapewniło ochronę podwykonawców przed brakiem zapłaty należnego im wynagrodzenia. Aby nie być gołosłowny, ustawodawca już w SIWZ zobowiązał zamawiającego do określenia tego, co musi być zawarte w umowach o podwykonawstwo zawieranych przez generalnego wykonawcę. Potem, na etapie inwestycji, wykonawcy mają mu przedkładać każdą z takich umów. W przypadku robót budowlanych – także ich projekty, do których inwestor będzie mógł wnieść zastrzeżenia.

Firmy podwykonawcze bardziej bezpieczne

Model outsourcowania pewnych zamówień publicznych stał się coraz bardziej powszechny nie tylko na polskim rynku, ale i w branży budowlanej. A to dlatego, że niewiele jest bowiem firm, które są w stanie kompleksowo wykonać całą inwestycję. Problem ten dotyczy również i dużych firm, które mając na względzie zmienną koniunkturę na rynku, bardzo często korzystają z usług podwykonawców. Dzięki temu nie muszą utrzymywać w ciągłej gotowości niewykorzystywanych zasobów ludzkich i sprzętowych. W przypadku zaś uzyskania kolejnego kontraktu zatrudniają dodatkowe firmy podwykonawcze, które wspólnie z nimi realizują zamówienia. Tacy podwykonawcy to zazwyczaj wyspecjalizowane branżowo ekipy, wynajmowane do konkretnych prac.

Ustawodawca przyznał zamawiającemu prawo do żądania wskazania w ofercie ewentualnych podwykonawców. Tego typu wiedza zamawiającego może bowiem ograniczyć ryzyko występowania zmów w postępowaniu.

Tekst: Marta Giermasińska